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Droit des affaires

Réforme de la commande publique et abrogation du code des marchés publics

Le Gouvernement a entamé, avec l’ordonnance du 23 juillet 2015 n° 2015-899, une lourde refonte du droit de la commande publique qui transpose trois directives européennes « marchés publics ».

Son décret d’application a été publié le 25 mars 2016. Ils sont tous deux d’application au 1er avril 2016. Sont concernés les marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel public à concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016. Ont également été publiés un arrêté sur les documents de candidature et 5 avis.
Le code des marchés publics est ainsi abrogé.
 
L’évolution des termes liés aux marchés publics
L’ordonnance du 23 juillet 2015 redéfinie les termes de marchés et d’accords-cadres, et établie un nouveau régime juridique applicable à ces deux notions.
Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs dont le régime est fixé par l’ordonnance du 23 juillet 2015, avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les accords-cadres, quant à eux, sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques et ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande ou les termes régissant les marchés subséquents, notamment concernant le prix ou les quantités envisagées. Rappelons que les bons de commandes sont les documents précisant les prestations demandées et qui en déterminent la quantité. Ces bons sont destinés aux titulaires de l’accord-cadre.

Enfin, les marchés dits de partenariat, également définis par l’ordonnance, sont considérés comme des marchés publics. Ce sont des marchés permettant de confier à un opérateur une mission globale pouvant avoir plusieurs objets. Par exemple, ces marchés peuvent consister dans la construction, la transformation d’ouvrages, dans leur financement, dans l’aménagement, l’entretien, ou la maintenance des ouvrages.
 
Du changement du côté de la passation des marchés publics
Le principe de l’allotissement selon lequel un marché doit être passé en lots séparés « sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes », est plus que confirmé. Deux changements sont tout de même opérés avec la réforme. Tout d’abord, les acheteurs peuvent autoriser les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Et ensuite, ils peuvent limiter le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même opérateur.
 
En ce qui concerne les interdictions de soumissionner, elles sont totalement refondues avec la possibilité pour l’acheteur de prononcer la résiliation si l’opérateur économique tombe sous le coup d’une des interdictions (obligatoire ou facultative) au cours  de la procédure de passation ou de l’exécution du marché.
 
En ce qui concerne l’organisation générale des procédures de passation, elles sont toujours de 3 catégories avec quelques aménagements. On distingue les procédures formalisées, adaptées ou sans mise en concurrence.
Les procédures formalisées sont au nombre de 4 :

  • la procédure d’appel d’offres, ouvert ou restreint ;
  • la procédure négociée avec mise en concurrence préalable ;
  • la procédure du dialogue compétitif ;
  • la procédure concurrentielle avec négociation.

 
Favoriser la dématérialisation des procédures
Par ailleurs, d’ici 2018 est prévue la création de formulaires d’avis de publicité simplifiés, standardisés et électroniques.
Les procédures de passation des marchés publics seront en principe totalement dématérialisées le 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et le 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs. La signature électronique obligatoire des offres est abandonnée et la signature électronique du marché est quant à elle maintenue.
 
Marché de partenariat et modalités d’indemnisation en cas de remise en cause judiciaire du contrat
En cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, le titulaire du marché de partenariat peut prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées conformément au contrat, parmi lesquelles peuvent figurer les frais financiers liés au financement mis en place dans le cadre de la mission globale confiée au titulaire, à condition qu’elles aient été utiles à l’acheteur.
En outre, en présence de clause fixant les modalités, le juge pourra la « juger à part », le texte précisant que la clause sera réputée divisible des autres stipulations du contrat.
 
Pour en savoir plus, Francis Lefebvre Formation vous propose :

 


Pour aller plus loin :