Conventions règlementées : quand une convention « juridiquement anormale » peut être fiscalement justifiée…

Rappel des trois catégories  de conventions dans les SA
La première des difficultés, purement matérielle, consiste à « faire remonter l’information ». Qui a signé quoi et avec qui ? Si la question semble simple, l’expérience prouve qu’il n’en est rien.  Le champ d’application du contrôle est, en effet, extrêmement large et la procédure n’a cessé de se complexifier ces dernières années, surtout pour les sociétés anonymes (à tel point que certaines transformations en SAS sont notamment motivées par le souci d’échapper à la lourdeur du contrôle en SA…).
Concernant les SA, il convient d’identifier trois catégories de conventions :

• Les conventions interdites par les articles L225-43 et L225-91 : il s’agit d’opérations financières qui sont  interdites aux dirigeants personnes physiques, compte-tenu de leur dangerosité et du fort risque de conflit entre intérêt social et intérêt personnel du dirigeant (ce sont les emprunts auprès de la société, le découvert en compte-courant, le cautionnement ou l'aval par la société de leurs propres engagements). La conclusion de ce type de conventions étant sanctionnée pénalement, leur définition est relativement précise et elles ne devraient donc pas exister dans les entreprises correctement « gérées » juridiquement.
• Les conventions libres (L225-39 et L225-87) : elles sont essentiellement définies comme portant sur « des opérations courantes conclues à des conditions normales ». Cette définition, extrêmement subjective, a donné lieu à bon nombre de contentieux (sur lesquels nous reviendrons à l’occasion d’une autre « alerte »).
• Enfin, les conventions règlementées (L225-38 et L225-102), leur champ d’application se définit par élimination : toutes les conventions qui ne sont ni interdites, ni libres, sont a priori règlementées.

Quand le « juriste corporate » et le fiscaliste s’opposent sur la qualification de la convention
L’apparente simplicité de ce classement se heurte quelquefois à une difficulté pratique : quand le « juriste corporate » préconise, dans le doute (« mieux vaut en faire plus… »), de soumettre à la procédure de contrôle une convention, le fiscaliste s’y oppose.
La raison de cette opposition est fort simple, il s’agit du contrôle fiscal. En effet, lorsque les services de vérification interviennent dans une SA, ils demandent, en premier lieu, les procès-verbaux du conseil d’administration ou de surveillance et le rapport spécial du CAC sur les conventions règlementées. Dès lors que figurent sur ce rapport des conventions qui ne sont, par définition, pas « courantes » ou conclues à des « conditions pas normales », on pourrait craindre que le vérificateur n’en déduise qu’il y a là un bel « acte anormal de gestion » l’autorisant à notifier un redressement.
Cette crainte n’est, le plus souvent, pas fondée, il convient en effet de bien distinguer « l’acte  objectivement anormal », au sens juridique du terme, de l’acte anormal de gestion, au sens fiscal.

Pour n’en prendre qu’un exemple : l’abandon de créance
L’abandon de créance est, juridiquement un « acte objectivement anormal » ; conformément aux dispositions de l’article 1832 du Code civil, une société a pour objet de faire des bénéfices ou de permettre à ses associés de réaliser une économie mais n’a pas vocation à faire des « cadeaux » à des tiers. Cet acte, juridiquement « objectivement anormal »  - qui devra donc être soumis à la procédure de contrôle des conventions règlementées -  ne constitue pas pour autant, fiscalement, un acte anormal de gestion dès lors que peut être démontré « l’intérêt propre » de la société qui consent l’abandon, ou autrement dit l’existence d’une « contrepartie ». Ainsi, la société mère – ou le cocontractant – qui consent un abandon de créance, commet un acte juridiquement « objectivement anormal » mais fiscalement normal dès lors qu’il est justifié par le souci de sauvegarder une source d’approvisionnement ou de débouchés. Les maîtres mots sont « intérêt propre » ou « contrepartie », la notion d’ « intérêt social » restant toujours fondamentalement égoïste…
 

Pour en savoir en plus sur les conventions réglementées :

• Les conventions réglementées  et leur contrôle dans les SA, SAS et SARL (DS2250)
• Groupes de sociétés : technique juridique et fiscale (DS3300)

Pour aller plus loin en matière d’actualité législative et jurisprudentielle en droit des sociétés

• Actualité du droit des sociétés 2017 (DW7910)