Le nouveau statut de l'entrepreneur individuel

La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l'activité professionnelle indépendante institue un nouveau statut de l'entrepreneur individuel distinguant son patrimoine personnel de son patrimoine professionnel.

 A propos de la loi : L. n° 2022-172, 14 févr. 2022 : JO, 15 févr.

La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante (JO, 15 févr.) crée dans son premier chapitre, intitulé « De la simplification de différents statuts de l’entrepreneur » un nouveau statut d’entrepreneur individuel tout en envisageant sa défaillance (art. 1 à 7). Ce nouveau statut s’inspire largement de celui de l’EIRL avec une différence de taille, à savoir qu’il ne sera pas nécessaire de procéder à une déclaration d’affectation, la séparation entre patrimoine professionnel et personnel étant de droit. Puisqu’il existera deux patrimoines, l’un et/ou l’autre pourront être en difficulté, ce qui a conduit à la mise en place d’un régime original, que nous évoquerons brièvement.

Extinction du statut d’EIRL

A compter du 15 février 2022, date de publication de la loi nouvelle, il n’est plus possible d’adopter le statut d’EIRL mais l’affectation à un patrimoine affecté déjà constitué ou le retrait d’éléments de celui-ci restent possibles (L. 14 févr. 2022, art. 6, II). Les EIRL ayant choisi ce statut demeurent régis par les dispositions des articles L. 526-6 et suivants du code de commerce relatifs à l’« ancien » statut de l’EIRL légèrement modifiés (L. 14 févr. 2022, art. 6, II, al. 2).

Entrée en vigueur du nouveau statut de l’entrepreneur individuel

Tant les textes concernant le statut de l’entrepreneur individuel que sa défaillance et notamment les modifications concernant le livre VI du code de commerce ou le livre VII du code de la consommation (L. 14 févr. 2022, art. 1 à 5), entrent en vigueur à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la promulgation de la loi du 14 février 2022, soit à compter du 15 mai 2022 (L. 14 févr. 2022, art. 19, I, al. 1er), étant précisé que les dispositions modifiant le Livre VI du code de commerce et le Livre VII du code de la consommation (L. 14 févr. 2022, art. 5) ne s’appliqueront pas aux procédures en cours à cette date (L. 14 févr. 2022, art. 19, I, al. 3).

Parallèlement, les articles L. 526-22 à L. 526-31 qui régissent le nouveau statut de l’entrepreneur individuel prévoyant notamment un patrimoine professionnel et un patrimoine personnel ne s’appliqueront qu’aux créances nées après l’entrée en vigueur des articles 1 à 5, soit après le 15 mai 2022 (L. 14 févr. 2022, art. 19, I, al. 2).

Le « nouvel »  entrepreneur individuel

• Un patrimoine professionnel et un patrimoine personnel

- Séparation de plein droit du patrimoine professionnel et personnel

L’entrepreneur individuel est défini par la loi comme étant « une personne physique qui exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes » (C. com., art. L. 526-22, al. 1er, nouv.). Mais surtout, désormais « Les biens, droits, obligations et sûretés dont il est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes constituent le patrimoine professionnel de l'entrepreneur individuel. Sous réserve du livre VI du présent code, ce patrimoine ne peut être scindé. Les éléments du patrimoine de l'entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel constituent son patrimoine personnel » (C. com., art. L. 526-22, al. 2 nouv.).

La formule rappelle celle de l’EIRL, mais alors que le patrimoine affecté de ce dernier comprend les biens, droits, obligations ou sûretés « nécessaires » à l’activité et que l’EIRL pouvait décider d’affecter et ensuite de retirer de son patrimoine affecté, donc professionnel, certains biens, droits, obligations ou sûretés, ici il ne bénéficie plus de choix. Tous les droits, biens, obligations et sûretés « utiles » à son ou ses activités professionnelles indépendantes constituent le patrimoine professionnel, et les autres éléments de son patrimoine, le patrimoine personnel. Il n’y a plus lieu à déclaration d’affectation, la séparation des patrimoines est de droit. En outre, si l’entrepreneur exerce plusieurs activités professionnelles, elles seront toutes « logées » dans son patrimoine professionnel.

- Deux patrimoines, deux actifs et deux passifs

Puisqu’il existera deux patrimoines, le patrimoine professionnel répondra des créances nées de l’activité professionnelle (C. com., art. L. 526-22, al. 4, nouv.) et le patrimoine personnel constituera le gage des créanciers dont les créances ne seront pas nées à l’occasion de l’exercice professionnel de l’entrepreneur (C. com., art. L. 526-22, al. 6, nouv.). Il existe toutefois des aménagements tandis que certaines précisions sont apportées.

• Créanciers dont les droits sont nés à l'occasion de l'activité professionnelle de l'entrepreneur

- Principe et précisions

L’article L. 526-22, alinéa 4, nouveau, tout en déterminant le passif professionnel qui est donc le gage des créanciers dont les droits sont nés de l’activité professionnelle de l’entrepreneur, émet plusieurs réserves.

L’insaisissabilité de droit de la résidence principale mais aussi les déclarations d’insaisissabilité portant sur un autre bien foncier bâti ou non bâti non affecté à l’usage professionnel, restent applicables (C. com., art. L. 526-22, al. 4 nouv. renvoyant à L. 526-1). Il en résulte que la résidence principale et les autres biens déclarés insaisissables ne pourront pas être appréhendés par les créanciers dont les créances naissent de l’activité professionnelle. La précision est utile même si elle ne faisait guère de doutes (v. infra sur la renonciation).

Il est également fait référence à l’article L. 526-7 relatif à la détermination du patrimoine affecté de l’EIRL, ce qui vise sans doute l’entrepreneur qui a choisi le statut d’EIRL mais qui exerce en plus une activité professionnelle indépendante sans affectation (C. com., art. L. 526-22, al. 4, nouv.). Dans cette hypothèse, il nous semble que les créanciers du « nouveau » patrimoine professionnel ne pourront être payés sur le patrimoine affecté de l’EIRL.

Les sûretés réelles consenties par l’entrepreneur individuel avant le commencement de son ou de ses activités professionnelles indépendantes conserveront leur effet quelle que soit leur assiette, règle bienvenue et qui assure la sécurité juridique des créanciers (C. com., art. L. 526-22, al. 6, in fine).

- Sûretés conventionnelles portant sur le patrimoine personnel

L’entrepreneur pourra accorder aux créanciers dont les droits naissent de son activité professionnelle, certaines garanties sur son patrimoine personnel. Tout d’abord rien ne lui interdira, nous semble-t-il, de renoncer à l’insaisissabilité légale ou à la déclaration d’insaisissabilité précitées dans les conditions et comme l’y autorise l’article L. 526-3, alinéa 2 en faveur de tel ou tel créancier sur tout ou partie de ces biens. Mais il aura également la possibilité de leur accorder des sûretés sur son patrimoine personnel (C. com., art. L. 526-22, al. 4).

Toutefois, l’alinéa 3 de l’article L. 526-22 interdit à l’entrepreneur individuel de se porter caution en garantie d’une dette dont il est le débiteur principal. Puisqu’il existe deux patrimoines, le contraire aurait pu être envisageable, selon nous du moins, mais tel ne sera donc pas le cas. Toutefois, une caution pourra sans doute être consentie par un tiers ou par le conjoint.

- Renonciation à la séparation des patrimoines

L’entrepreneur pourra, sur demande écrite d’un créancier dont la créance est née de l’activité professionnelle, renoncer à la séparation des patrimoines en sa faveur, mais cette renonciation est entourée de précautions. Elle ne pourra porter que sur un engagement spécifique rappelant le terme et le montant, qui devra être déterminé ou déterminable. Elle devra respecter, à peine de nullité, des formes qui seront prescrites par décret. De surcroît, il est prévu un délai de réflexion de 7 jours francs pouvant sous certaines conditions être réduit à 3 jours (C. com., art. L. 626-22, al. 4, in fine, L. 526-25, nouv.).

- Créanciers dont les droits ne sont pas nés de l’activité professionnelle de l’entrepreneur

Principe

A l’inverse de ce qui est prévu pour les créanciers dont la créance est née de l’activité professionnelle, tout à fait logiquement, « seul le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel constitue le gage général des créanciers dont les droits ne sont pas nés à l’occasion de son exercice professionnel » (C. com., art. L. 526-22, al. 6).

Patrimoine personnel insuffisant

Si le patrimoine personnel est insuffisant, le droit de gage des créanciers dont les droits ne sont pas nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle pourra s’exercer sur le patrimoine professionnel, mais uniquement dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice (C. com., art. L. 526-22, al. 6).

• Créanciers publics

Les dettes dont l’entrepreneur individuel est redevable envers les organismes de recouvrement des cotisations et contributions sociales sont nées à l’occasion de son activité professionnelle (C. com., art. L. 526-22, al. 5). Toutefois, il existe des exceptions en faveur de l’administration fiscale et des organismes de sécurité sociale dont le gage sera étendu aux deux patrimoines, en cas de manœuvres frauduleuses ou encore d’inobservations graves et répétées de ses obligations fiscales par l’entrepreneur individuel ou dans le recouvrement de ses cotisations et contributions sociales, notamment (C. com., art. L. 526-24).

Remarque : concernant l’administration fiscale, voir l'article L. 526-24 nouveau du code de commerce et le décret d’application à venir et pour les travailleurs indépendants relevant de l’article L. 613-7 du code de la sécurité sociale, voir l'article L. 133-4-7 du ode de la sécurité sociale et le décret à venir.

• Charge de la preuve en cas de mesures d'exécution

Si le créancier souhaite engager une procédure d’exécution, elle ne pourra porter que sur les biens sur lesquels il dispose d’un droit de gage, l’article L. 161-1 du code des procédures d’exécution étant d’ailleurs modifié pour le préciser. Toutefois, si l’entrepreneur conteste ces mesures concernant l’inclusion ou non de certains éléments d’actif dans le droit de gage du créancier, c’est sur lui que pèsera la charge de la preuve (C. com., art. L. 526-22, al. 7).

A noter que la responsabilité du créancier saisissant peut-être recherchée pour abus de saisie lorsqu’il a procédé à une mesure d’exécution forcée ou une mesure conservatoire sur un élément d’actif « ne faisant manifestement pas partie de son gage général » (C. com., art. L. 526-22, al. 7 nouv.). Il s’agit d’éviter qu’un créancier tente en toute connaissance de cause, d’appréhender un bien dans un patrimoine sur lequel il n’a aucun droit.

• Transfert du patrimoine, cessation d'activité

On retiendra seulement qu’une cession à titre onéreux ou encore une transmission à titre gratuit entre vifs, ou un apport en société du patrimoine professionnel sera possible, sans qu’il soit procédé à sa liquidation, ces questions étant traitées aux articles L. 526-7 et suivants.

Adaptation du livre VI du code de commerce et création d’un titre VIII bis.

• Articulation entre droit des procédures collectives et droit du surendettement

- Compétence de principe du tribunal de la procédure collective

Dès lors que le débiteur est un entrepreneur individuel, c’est le tribunal de la procédure collective qui devra être saisi, que la demande porte sur l’ouverture d’une procédure du titre II à IV du Livre VI du code de commerce (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire ; pour le rétablissement professionnel, le texte réserve des règles propres v. infra), ou d’une procédure de surendettement des particuliers (C. com., art. L. 681-1 nouv.). Un décret à venir doit préciser les conditions d’application du nouveau titre VIII bis (C. com., art. L. 681-4 nouv.).

Le tribunal devra apprécier tout à la fois si les conditions d’ouverture d’une procédure précitée du livre VI du code de commerce sont réunies en fonction de la situation du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel, et également si les conditions d’ouverture d’une procédure de surendettement sont remplies en fonction cette fois, de l’actif du patrimoine personnel et de l’ensemble des dettes exigibles ou à échoir dont le recouvrement peut être poursuivi sur cet actif (C. com., art. L. 681-1 nouv.).

- Ouverture d'une procédure collective et/ou de surendettement

Lorsque les conditions d’ouverture de la procédure collective du livre VI sont réunies, le tribunal en prononcera l’ouverture (C. com., art. L. 681-2, I, nouv.). En telle hypothèse, seul le patrimoine professionnel sera appréhendé par la procédure, dès lors qu'à la date du jugement d’ouverture, les conditions d’ouverture du surendettement ne seront pas réunies (C. com., art. L. 681-2, II, nouv.).

Si en revanche à la date d’ouverture de la procédure collective, ce qui suppose que ses conditions soient réunies, les conditions d’ouverture de la procédure de surendettement sont, elles-aussi réunies, la procédure collective appréhendera en principe les patrimoines professionnel et personnel. En telle hypothèse, « les droits de chaque créancier sur le patrimoine professionnel, le patrimoine personnel ou tout ou partie de ces patrimoines sont déterminés » conformément aux règles précitées régissant le statut d’entrepreneur individuel. Le tribunal traitera alors « dans un même jugement, des dettes dont l'entrepreneur individuel est redevable sur ses patrimoines professionnel et personnel, en fonction du droit de gage de chaque créancier, sauf dispositions contraires » (C. com., art. L. 681-2, III nouv.). Ainsi, une seule procédure sera ouverte mais les créanciers seront traités différemment selon que leur droit de gage porte sur le patrimoine professionnel ou personnel.

Une autre hypothèse a priori assez proche de la précédente est envisagée lorsque « la distinction des patrimoines professionnel et personnel a été strictement respectée et que le droit de gage des créanciers dont les droits sont nés à l'occasion de l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel ne porte pas sur le patrimoine personnel de ce dernier » (C. com., art. L. 681-2, IV, nouv.). Dans ce cas, le tribunal tout en ouvrant la procédure collective, saisira la commission de surendettement, aux fins du traitement des seules dettes du patrimoine personnel avec l’accord du débiteur. L’entrepreneur individuel sera ainsi soumis à deux procédures parallèles, le tribunal et la commission de surendettement s’informant réciproquement de l’évolution de chacune d’entre elles.

Enfin, lorsque seules les conditions de la procédure de surendettement seront remplies, le tribunal dira n’y avoir lieu à l’ouverture d’une procédure collective et renverra l’affaire devant la commission de surendettement avec l’accord du débiteur (C. com., art. L. 681-3, nouv.).

• Dispositions spécifiques au livre VI du code de commerce.

- Création d’un patrimoine professionnel par l’entrepreneur individuel en liquidation judiciaire

La loi du 14 février 2022 permet à l’entrepreneur individuel en liquidation judiciaire d’exercer une nouvelle activité professionnelle auquel cas, un nouveau patrimoine professionnel sera constitué et il ne sera pas concerné par la procédure ouverte (C. com., art. L. 681-2, VII, nouv.).

Mais il ne pourra constituer plus de deux patrimoines distincts de son patrimoine personnel et il ne devra pas avoir fait l’objet, au titre de l’un quelconque de ses patrimoines, depuis moins de 5 ans, d’une procédure de liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif ou d’une décision de clôture du rétablissement professionnel.

- Rétablissement professionnel

L’ouverture du rétablissement professionnel suppose un actif déclaré inférieur à 15 000 euros, et l’absence de salariés. Toutefois, l’ordonnance n° 2021-1193 du 1593 du 15 septembre 2021 (art. 64) précise que les biens que la loi déclare insaisissables de droit ne sont pas pris en compte pour déterminer la valeur de l’actif. Ces seuils restent applicables mais lorsque l’entrepreneur individuel sera titulaire de plusieurs patrimoines, le seuil de 15 000 euros (C. com., art. R. 645-1) sera déterminé en prenant en compte l’ensemble de ses patrimoines. En outre, à l’instar de ce qui était prévu auparavant, le rétablissement professionnel ne pourra être ouvert en cas d’instance prud’homale en cours, impliquant le débiteur et il est ajouté « au titre de l’un quelconque de ses patrimoines ».

Concernant l’effacement des dettes, on retiendra qu’« aucune dette ne peut être effacée lorsqu’il apparaît que le montant du passif total est disproportionné au regard de la valeur de l’actif, biens insaisissables de droit non compris » (C. com., art. L. 645-11, al. 3, nouv.). En effet, depuis l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, le rétablissement professionnel peut être ouvert à l’encontre d’un débiteur personne physique propriétaire de sa résidence principale, puisqu’elle n’est pas prise en compte dans le calcul du seuil de 15 000 euros. Toutefois, puisque toutes les dettes sont effacées, sauf exceptions (C. com., art. L. 645-11, al. 1er) et que c’est toujours le cas avec le nouveau texte, le prêteur qui a financé l’acquisition de la résidence principale peut voir la part non encore remboursée de son prêt effacé. Sans interdire totalement cet effacement, le nouveau texte donnera le pouvoir au tribunal d’éviter cette situation.

- Encore une extension du champ d’application de la LJS aux personnes physiques

La loi du 14 février 2022 vient encore alléger les conditions d’ouverture de la LJS pour les personnes physiques. Les droits mentionnés au premier alinéa de l’article L. 526-1 (insaisissabilité de plein droit de la résidence principale) ne pourront faire obstacle à l’ouverture de cette procédure simplifiée (L. 14 févr. 2022, art. 5, I, 15°). Ainsi, les seuls débiteurs personnes physiques non éligibles à la liquidation judiciaire simplifiée seront ceux dont l’actif comprend un ou des biens immobiliers autres que la résidence principale.

- De quelques autres adaptations du livre VI du code de commerce et du code rural

Le livre VI du code de commerce, connaît diverses adaptations, et à titre d’exemples, la levée de l’interdiction d’émettre des chèques en cas d’arrêté du plan, sera limitée aux seuls comptes afférents au patrimoine qui fait l’objet dudit plan (C. com., art. L. 626-13, mod.). L’état de cessation des paiements sera apprécié « s’il y a lieu, pour le seul patrimoine engagé par l’activité ou les activités professionnelles » (C. com., art. L. 631-1, al. 2 nouv.). L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ou encore les textes relatifs aux sanctions professionnelles ou à la banqueroute prennent en compte ce nouveau statut.  certaines dispositions du code rural et de la pêche maritime intéressant la défaillance des agriculteurs font elles aussi l’objet d’adaptations (L. 14 févr. 2022, art. 5, II).