La protection des entreprises françaises contre les lois et mesures extraterritoriales : retour sur les propositions du Rapport Gauvain

Suite au Rapport du député Raphaël Gauvain, pour « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale », remis le 26 juin 2019 au Premier Ministre Edouard Philippe, il était question qu’un texte législatif qui porterait certaines des mesures proposées par le rapport Gauvain ne soit présenté dans le courant de l’automne 2019.

Aucune proposition de loi n’ayant été formellement présentée à ce jour, doit-on s’attendre à ce que ce débat ne soit introduit en 2020 ?

Le Rapport préconise plusieurs mesures en vue de doter les entreprises françaises d’outils efficaces pour lutter contre les poursuites étrangères extraterritoriales.

 Le député Raphaël Gauvain estime par ailleurs que les poursuites engagées sur le fondement de ces lois à portée extraterritoriale semblent être motivées économiquement et les cibles choisies à dessein.

Le Rapport note ainsi que les grandes entreprises américaines sont généralement épargnées par les poursuites, alors que les grandes entreprises européennes et asiatiques en concurrence directe avec de telles entreprises américaines sont majoritairement visées.

• L’absence d’outils de protection efficaces à disposition des entreprises pour lutter contre l’extraterritorialité en l’état actuel du droit français

Le Rapport part du constat de l’absence d’outils juridiques efficaces à disposition des entreprises françaises pour se défendre contre les poursuites extraterritoriales intentées à leur encontre. On a notamment assisté depuis les années 1990 à une multiplication des lois, notamment américaines, à portée extraterritoriale.

De nombreux domaines sont concernés. Ainsi en est-il du régime des sanctions américaines, de la lutte anti-corruption (notamment avec le « Foreign Corrupt Practices Act » (FCPA)), de l’application de la fiscalité personnelle américaine aux citoyens américains non-résidents, ou encore de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LCB-FT).

Les autorités américaines ont en outre une conception élargie de leur propre compétence, renforçant la portée extraterritoriale de ces lois. Les critères de rattachement retenus par le DoJ ou encore l’OFAC sont en effet multiples et mouvants. La technique du faisceau d’indices reposant sur l’utilisation du dollar américain dans le cadre d’une transaction commerciale et/ou encore le stockage de données sur un serveur américain ont ainsi pu permettre de caractériser un tel lien.

L’élément crucial de cette question concerne l’importante divergence d’analyse entre la vision administrative et la position judiciaire sur l’application des lois extraterritoriales. Or, la question de la compétence n’est finalement pratiquement jamais tranchée par les tribunaux fédéraux américains car les personnes impliquées, qu’il s’agisse de personnes physiques ou morales, sont très fortement incitées à transiger.

Cette incitation à transiger résulte de plusieurs éléments : des sanctions très lourdes pouvant être appliquées tant aux personnes morales qu’aux personnes physiques ; du coût des contentieux reposant sur la procédure de « discovery » ; et du caractère très incitatif du processus de négociation transactionnel. Dans ce cadre, les tribunaux fédéraux américains ont très rarement l’opportunité de se prononcer sur l’analyse extensive que font les autorités américaines de poursuite de leur propre compétence. Cela est regrettable dans la mesure où la Cour suprême américaine retient une conception plus restrictive de l’extraterritorialité des sanctions américaines.

Elle retient notamment que l’extraterritorialité ne se présume pas et ne peut résulter que d’une disposition expresse de la loi.

• Les propositions du Rapport Gauvain

Le Rapport établit au total six propositions pour développer en droit français des outils efficaces pour lutter contre les poursuites extraterritoriales d’autorités étrangères.

Les trois premières mesures proposées visent à réformer le droit français pour contrer l’extraterritorialité des poursuites américaines.

Ainsi, la première vise à assurer la protection de la confidentialité des avis juridiques en entreprise, en créant un statut d’avocat en entreprise qui serait inscrit au barreau sur une liste ad hoc et soumis à la déontologie de l’avocat.

La seconde mesure proposée vise à moderniser la loi n°68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication des documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, dite « loi de blocage ». Le Rapport préconise notamment de renforcer l’obligation de déclaration prévue par cette loi, de durcir les sanctions applicables et d’améliorer l’accompagnement des entreprises grâce au recours à une administration dédiée.

La troisième réforme proposée viserait à étendre le RGPD aux personnes morales, dans l’objectif de sanctionner les hébergeurs de données numériques qui transmettraient aux autorités étrangères des données de personnes morales, en dehors des cas d’entraide administrative ou judiciaire.

Les six autres recommandations émises par le rapport visent à renforcer l’efficacité des moyens de lutte contre l’extraterritorialité déjà existants.

Tout d’abord, le Rapport Gauvain propose l’élaboration d’une doctrine nationale relatives aux secrets à protéger, en vue d’assurer la protection des informations sensibles relevant des intérêts économiques essentiels et d’éviter que celles-ci ne puissent à l’ avenir être transmises à des autorités étrangères, et ainsi être utilisées à l’encontre des entreprises françaises.

Le Rapport propose ensuite d’accroître la lisibilité de la politique pénale française, en vue de renforcer l’utilisation de la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) dans le but de pouvoir poursuivre plus efficacement les infractions économiques et financières en France.

Une saisie de la Cour Internationale de Justice est également recommandée par le Rapport, dans l’objectif de fixer l’état du droit international sur l’extraterritorialité.

Plusieurs initiatives françaises sont également préconisées. Le Rapport recommande ainsi d’une part de lancer une initiative française à l’OCDE pour établir des règles communes en matière d’extraterritorialité, et d’autre part d’élaborer une proposition de la France auprès de ses partenaires de l’Union Européenne afin de renforcer à l’échelle européenne les outils de lutte contre les poursuites extraterritoriales à disposition des entreprises.

Enfin, le Rapport préconise un renforcement des outils de lutte contre les infractions économiques et financières, à travers le lancement d’une mission du Parlement sur ce sujet.

Stéphanie de Giovanni & Nolwenn Dairien