Dans le bail commercial, le loyer est certainement l’un des éléments les plus sensibles, pour le preneur comme pour le bailleur. L’un cherche à payer le loyer le moins cher et l’autre à valoriser son bien.
Le statut des baux commerciaux est protecteur pour le locataire. Si le montant initial du loyer est libre, des règles strictes encadrent la révision du prix du loyer, et les parties doivent anticiper dès la rédaction les futures variations du loyer.
Dans la pratique, il est fréquent d’insérer une clause d’indexation dite clause d’échelle mobile. Les parties peuvent alors prévoir une indexation annuelle automatique du prix de loyer en fonction de la variation d’un indice choisi par elle (ICC, ILC, ILAT).
La récente progression à la hausse de l’indice du coût de la construction a entrainé la multiplication des actions des locataires qui tentent d’obtenir l’annulation des clauses d’indexation. L’un des axes de contestation s’articule autour de la question de la validité des clauses d’indexation ayant recours à un indice de base fixe.
Le recours à un indice de base fixe revient à se référer chaque année à un indice de base immuable, en le comparant au nouvel indice de l’année concernée. Ainsi, seul cet indice de comparaison change, l’indice de base prévue au bail restant fixe.
Les locataires soutiennent que la référence à un indice de base fixe serait contraire aux dispositions de l’article L112-1 du Code monétaire et financier qui disposent que « est réputée non écrite toute clause (…) prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ».
Les décisions rendues en première instance ont été contradictoires, il a tout d’abord été jugé que ces clauses étaient contraires aux dispositions d’ordre public de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier (TGI Paris 5 janvier 2010 n° 08/13645, TGI Paris 27 mai 2010 n°09/9345), ensuite que celles-ci étaient valables (TGI Paris 13 janvier 2011, TGI Paris 8 novembre 2011 n°09/03794, TGI 1er décembre 2011 n°10/09206).
La CA Paris a clarifié la situation et a par trois arrêts récents (CA Paris 4 avril 2012 n°10/23391 et n°10/13623, CA Pais 11 avril 2012 n°2009/24676) considéré que la référence à un indice de base fixe dans les clauses d’indexation n’était pas contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L. 112-1 et ce, sous réserve que l’application de l’indexation ne puisse faire subir au loyer une variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.
La Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée sur la validité ou non des clauses d’échelle mobile avec indice à base fixe. Il convient d’être vigilent dans la rédaction de ces clauses.
L’incertitude fait donc toujours peser une menace sur la validité des clauses d’indexation ayant un indice de base fixe.
Or, les conséquences ne sont pas négligeables, car la clause réputée non écrite permet au locataire de contester à tout moment l’indexation des loyers et obtenir le rappel des loyers trop perçus par le bailleur.
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