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Publié le - Mise à jour le
Le « classement » des conventions constitue bien souvent un véritable casse-tête pour les services juridiques des entreprises et, plus encore, des groupes de sociétés.
Rappel des trois catégories de conventions dans les SA
La première des difficultés, purement matérielle, consiste à « faire remonter l’information ». Qui a signé quoi et avec qui ? Si la question semble simple, l’expérience prouve qu’il n’en est rien. Le champ d’application du contrôle est, en effet, extrêmement large et la procédure n’a cessé de se complexifier ces dernières années, surtout pour les sociétés anonymes (à tel point que certaines transformations en SAS sont notamment motivées par le souci d’échapper à la lourdeur du contrôle en SA…).
Concernant les SA, il convient d’identifier trois catégories de conventions :
Quand le « juriste corporate » et le fiscaliste s’opposent sur la qualification de la convention
L’apparente simplicité de ce classement se heurte quelquefois à une difficulté pratique : quand le « juriste corporate » préconise, dans le doute (« mieux vaut en faire plus… »), de soumettre à la procédure de contrôle une convention, le fiscaliste s’y oppose.
La raison de cette opposition est fort simple, il s’agit du contrôle fiscal. En effet, lorsque les services de vérification interviennent dans une SA, ils demandent, en premier lieu, les procès-verbaux du conseil d’administration ou de surveillance et le rapport spécial du CAC sur les conventions règlementées. Dès lors que figurent sur ce rapport des conventions qui ne sont, par définition, pas « courantes » ou conclues à des « conditions pas normales », on pourrait craindre que le vérificateur n’en déduise qu’il y a là un bel « acte anormal de gestion » l’autorisant à notifier un redressement.
Cette crainte n’est, le plus souvent, pas fondée, il convient en effet de bien distinguer « l’acte objectivement anormal », au sens juridique du terme, de l’acte anormal de gestion, au sens fiscal.
Pour n’en prendre qu’un exemple : l’abandon de créance
L’abandon de créance est, juridiquement un « acte objectivement anormal » ; conformément aux dispositions de l’article 1832 du Code civil, une société a pour objet de faire des bénéfices ou de permettre à ses associés de réaliser une économie mais n’a pas vocation à faire des « cadeaux » à des tiers. Cet acte, juridiquement « objectivement anormal » - qui devra donc être soumis à la procédure de contrôle des conventions règlementées - ne constitue pas pour autant, fiscalement, un acte anormal de gestion dès lors que peut être démontré « l’intérêt propre » de la société qui consent l’abandon, ou autrement dit l’existence d’une « contrepartie ». Ainsi, la société mère – ou le cocontractant – qui consent un abandon de créance, commet un acte juridiquement « objectivement anormal » mais fiscalement normal dès lors qu’il est justifié par le souci de sauvegarder une source d’approvisionnement ou de débouchés. Les maîtres mots sont « intérêt propre » ou « contrepartie », la notion d’ « intérêt social » restant toujours fondamentalement égoïste…